12 de maio, 2021

É possível recuperar o ITBI pago em integralização de capital

Por Guilherme Melo, advogado da área tributária do VMS Advogados (guilherme.melo@vmsadvogados.com.br)

Em 5 de agosto de 2020, o Supremo Tribunal Federal – STF, decidiu no julgamento do Recurso Extraordinário nº 796.376 (Tema 796), em sede de repercussão geral, que “a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do §2º do artigo 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.

A formação da tese advém da necessidade de delimitação da hipótese (constitucionalmente estabelecida) de não incidência do imposto sobre transmissão onerosa, por ato inter vivos, de bens imóveis – ITBI, quando os imóveis (ou direitos a eles relativos) são transferidos à sociedade empresária para fins de integralização de seu capital social.

No caso deste processo, os sócios de uma sociedade definiram que o seu capital seria de R$24.000,00 e o integralizaram com 17 imóveis que avaliaram em R$ 802.724,00, registrando a diferença (R$ 778.724,00) como reserva de capital. Eles entendiam que a não incidência do ITBI abrangeria a totalidade do valor dos imóveis conferidos à sociedade, independentemente de serem destinados ao capital social ou à reserva de capital.

Não obstante, o município onde a sociedade estava estabelecida (São João Batista/SC) reconheceu apenas a não incidência do ITBI sobre o valor efetivamente destinado ao capital social da sociedade (R$ 24.000,00), gerando a controvérsia responsável por afetar ao Supremo (RE 796.376/SC).

Pois bem, a Constituição prevê em seu art. 156, § 2º, I, a seguinte situação:

“O Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis por Ato Oneroso Inter Vivos (ITBI) (i) não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, (ii) nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Com base nessa distinção, o Ministro Alexandre de Moraes, em seu voto vencedor, delimitou as seguintes teses: (i) a imunidade do ITBI prevista na primeira parte do dispositivo constitucional, relativa à realização de capital, está sujeita somente à limitação da conta do capital, enquanto a segunda parte, (ii) que trata da hipótese de transmissão de bens imóveis “decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica”, sofreria a limitação da atividade preponderante imobiliária.

Dessa forma, a exceção acerca da atividade preponderantemente imobiliária, não atingiria a primeira parte do dispositivo, que diz respeito à integralização de aumento de capital com bens imóveis, sendo essa limitada apenas pelo valor integralizado em conta de capital (ou destinado ao capital social, por óbvio o ágio não se inclui nessa conta), é a literalidade das palavras do Ministro Alexandre de Moraes:

“Em outras palavras, a segunda oração contida no inciso ‘I — nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil’ — revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil. Isso fica muito claro quando se observa que a expressão ‘nesses casos’ não alcança o ‘outro caso’ referido na primeira oração do inciso I, do §2º, do artigo 156 da CF.

(…)

Ou seja, a exceção prevista na parte final do inciso I, do §2º, do artigo 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte.

(…)

Reitere-se, as hipóteses excepcionais ali inscritas não aludem à imunidade prevista na primeira parte do dispositivo. Esta é incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito”.

Pelo que se extrai do acórdão em debate, têm-se as seguintes conclusões: (i) as integralizações de bens imóveis ao capital de sociedades são imunes ao ITBI independentemente da atividade da empresa que recebe os imóveis, de modo distinto (ii) as transmissões de patrimônio imobiliário em decorrência de operações de fusão, cisão e incorporação estão condicionadas à ausência de atividade preponderantemente imobiliária da sociedade adquirente/incorporadora.

Logo, as duas conclusões adotadas pelo STF acerca do assunto, em sede de repercussão geral, consubstanciadas no Tema 796, abrem oportunidade para que pessoas jurídicas com atividades imobiliárias (inclusive os fundos imobiliários) que tenham recolhido ITBI em operações de aumento de capital com bens imóveis no passado pleiteiem a restituição do imposto recolhido, bem como para operações que ainda serão realizadas.

Havendo dúvidas sobre a aplicação da tese discorrida, o VMS Advogados está à sua inteira disposição para qualquer esclarecimento.