4 de agosto, 2021

04/08/2021 – Exclusão das Subvenções de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Por Guilherme Melo – Advogado da área de Direito tributário do VMS Advogados (guilherme.melo@vmsadvogados.com.br)

 

Há muito se discute acerca da possibilidade de exclusão das subvenções de ICMS da base de cálculo do Imposto sobre a Renda da pessoa jurídica (IRPJ) e da Contribuição sobre o Lucro Líquido (CSLL). Em decorrência disso, o cenário atual dos Tribunais Superiores em face ao posicionamento da Receita Federal tem se tornado objeto de judicialização pelos contribuintes.

Antes de mais nada, é necessário pontuar que até 2017 se diferenciavam as subvenções (custeio x investimento), essencialmente, para fins de tributação. As subvenções para custeio seriam aquelas destinadas a suprir as despesas correntes das empresas e manter suas operações (sendo objeto de tributação). Já as subvenções para investimento são aquelas que se destinam a estimular a implantação ou a expansão de empreendimentos econômicos (sem tributação), sendo ambas previstas no Parecer Normativo CST nº 112/1978.

Com efeito, o Fisco Federal, através da Instrução Normativa RFB nº 1.700/2017, tem entendido que apenas as subvenções para investimentos poderiam ser excluídas da base de cálculo IRPJ e da CSLL, visto que as demais deveriam cumprir uma série de requisitos para garantir essa benesse fiscal.

No mesmo ano e, em sentido contrário, a Lei Complementar nº 160/2017, incluiu o §4º no artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, estabelecendo que os incentivos fiscais ou financeiros relativos ao ICMS concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal “serão considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos no artigo 9º da referida LC“, logo, as subvenções de ICMS foram equiparadas (como de investimento) para fins de tributação.

Diante disso, o Superior Tribunal de Justiça, através do julgamento dos EREsp 1.517.492/PR, em 01/02/2018, firmou entendimento que os créditos presumidos de ICMS (também considerados subvenções de investimento) não deveriam ser adicionados às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, por representarem interferência da União na política fiscal adotada por Estado-membro, configurando ofensa ao princípio federativo e à segurança jurídica.

Para mais, as subvenções não se caracterizariam como faturamento e tampouco como receita, conforme tem se inclinado o Supremo Tribunal Federal, através do julgamento do RE n° 835.818, tema 843 de repercussão geral (ainda não finalizado, mas com maioria já formada em favor dos contribuintes), pelo qual se discute a inconstitucionalidade da exigência de PIS e COFINS sobre créditos presumidos de ICMS, fundamentos que se estendem ao IRPJ e CSLL.

Mesmo com esses precedentes pro contribuinte, a Receita Federal tem aplicado aos casos o seu entendimento restritivo, nos termos das recentes Soluções de Consulta COSIT nº 145 de 15/12/2020 e SC COSIT nº 1.009 de 23/12/2020, entendendo que as subvenções relativas ao ICMS apenas poderiam deixar de ser computadas na determinação do lucro real caso tenham sido concedidas “como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos”, ou seja, apenas para as que sejam subvenções de investimento.

Em razão disso, a Receita Federal poderá exigir a inclusão das subvenções na base de cálculo do IRPJ/CSLL caso essas não cumpram com a literalidade contida no caput do artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, que expressamente se refere às subvenções para investimento “concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos”.

Em meio ao impasse, os contribuintes possuem fundamentos jurídicos relevantes para questionar judicialmente, através de medida judicial, o entendimento do fisco exarado nas recentes soluções de consulta mencionadas.

Por conseguinte, recomenda-se a análise de cada caso para que sejam verificadas as subvenções e se os requisitos mínimos estão sendo cumpridos, não existindo óbices legais na exclusão do valor das subvenções de ICMS da base de cálculo do IRPJ/CSLL.